למשוך השקעות זרות ולהבטיח סביבה נוחה למשקיעים זרים בגרוזיה, חיוני שחקיקת ההשקעות הקיימת תעמוד בסטנדרטים בינלאומיים ושזכויות הקניין של המשקיע יהיו מוגנות מפני הפקעה בלתי חוקית. בעניין זה, הפקעה היא אחד הנושאים המרכזיים בדיני ההשקעות הבינלאומיים. הסיכון הגדול ביותר שמשקיע תמיד מבקש להימנע ממנו הוא התערבות המדינה בזכויות הקניין ללא מתן פיצוי הולם.
מנקודת מבט זו, היקף ההגנה על זכויות הקניין מובטח על ידי חוקת גאורגיה עצמה. לפי סעיף 19, סעיף 1, הזכות לרכוש ולירושה מוכרת ומובטחת, בעוד שסעיף 3 קובע כי שלילת רכוש לצרכי ציבור נחוצים מותרת רק במקרים המוגדרים ישירות בחוק, על סמך החלטת בית המשפט, או במקרים של צורך דחוף שנקבע בחוק אורגני, עם קודם, מָלֵא, ופיצוי הוגן. פיצוי כזה פטור מכל מיסים או אגרות.
על פי בית המשפט החוקתי של גאורגיה, זה הוסבר: "הבסיס הפורמלי-משפטי להצדקת הגבלת הזכות לקניין מורכב מ:
א) הקביעה בחוק למקרים של צורך ציבורי הכרחי;
ב) קביעת הליך הגבלה כאמור בחוק. סעיף זה מקנה למחוקק סמכות להגדיר את תוכנה של זכות הקניין, אלא רק בתנאי שכוונת המחוקק הולמת את הדרישה החוקתית. על המחוקק לקחת בחשבון באותה מידה את הבטחת הזכות הקבועה בחוקה ואת דרישות צו הקניין החברתי., ועליו לאזן את האינטרסים הללו[1].
מבחינת דיני השקעות, חשוב ש, במקרים של הפרעה לרכוש של משקיע (במיוחד הפקעה), היישום והפרשנות של החקיקה החלה לוקחים בחשבון את הפרקטיקה הבינלאומית ואת הסטנדרטים המשפטיים הבינלאומיים של הפקעה.
המשמעות וסוגי ההפקעה
נכס המוחזק על ידי משקיע, או כבעלות או תחת זכות קניינית אחרת, עלול להילקח בכוח על ידי המדינה, המהווה את אחד הסיכונים הכרוכים בביצוע השקעה זרה[2].
הפקעה היא לא תמיד תופעה אחידה ויכולה ללבוש צורות שונות. הפקעה עשויה להיות "ישירה,"מתרחש כאשר יש תפיסה פיזית של רכוש או הקיפוח[3] של הזכויות הקנייניות של הבעלים. בנוסף, יכולה להיות הפקעה עקיפה, המתרחשת כאשר המדינה מתערבת ביכולתו של המשקיע לממש בעלות, לְהִשְׁתַמֵשׁ, או זכויות שליטה על הנכס מבלי לשלול מהם זכויות אלו באופן רשמי. במילים אחרות, הפקעה ישירה מתרחשת כאשר רכושו או החזקה של המשקיע מועברים למדינה או משמשים את המדינה או צד שלישי, ואילו הפקעה עקיפה מתרחשת כאשר המדינה מונעת מהמשקיע את ההטבות הכלכליות[4] נגזר מההשקעה.
הפקעה עקיפה ובעיות נלוות
זיהוי מקרים של הפקעה עקיפה הוא נושא בעייתי למדי, מכיוון שזה תלוי במידה רבה בהבחנה בין הנסיבות הספציפיות שבהן צעדים רגולטוריים של המדינה עשויים להיחשב כהפקעה, לְפִיכָך, להפעיל את ההתחייבות[5] לתת פיצוי הולם. למדינה יש את הזכות הריבונית לנקוט צעדים רגולטוריים, לרבות הפקעת רכוש פרטי, אשר מוכר על פי המשפט הבינלאומי[6] ומעוגן במסמכי האו"ם, ביניהם אזכורים בולטים כוללים את ההצהרה על כינון סדר כלכלי בינלאומי חדש ואת האמנה[7] של זכויות וחובות כלכליות של מדינות.
על פי הסוכנות הערבות להשקעות רב-צדדיות, "אופי אמצעי ההפקעה השתנה: מהפקעה ישירה (הַלאָמָה), שהתרחש בשנות ה-60[8], להפקעה עקיפה או 'זוחלת' בשנים האחרונות". הפקעה עקיפה מתבצעת כאשר, באמצעות הכנסת נורמות רגולטוריות או יישום אמצעים מנהליים, המדינה מגבילה את יכולתו של בעלים להשתמש בנכסיו ולהפיק מהם רווחים, מגביל או מבטל את האפשרות המשפטית להעביר זכויות בנכס כזה, ו/או משפיע באופן שלילי על ערך הנכסים של המשקיע - בזמן שאין העברה רשמית[9] מתרחשת בעלות למדינה.
עמידה של מסגרת החקיקה הגיאורגית עם סטנדרטים בינלאומיים שנקבעו בנושא הפקעה
התערבות של מדינה ברכוש הפרטי של האזרח שלה או של אזרח זר לא, בפני עצמו, מהווים מעשה פסול. לְהֶפֶך, זהו ביטוי לריבונותה של המדינה ולזכויותיה על אנשים ורכוש בתחומי השיפוט שלה - גישה המוכרת ברבים ברמה הבינלאומית. לדוגמה, ב חברת הנפט האמריקאית הלובית נגד. ממשלת הרפובליקה הערבית הלובית, בית הדין בחן את הלאמת חברות הנפט של לוב וקבע כי, למרות שההלאמה במקרה הספציפי הזה הייתה בלתי חוקית, הלאמה באופן כללי היא ביטוי לריבונות הטריטוריאלית של מדינה[10].
למרות זאת, למרות הזכות הריבונית הזו של המדינה, הפקעה חייבת להיות חוקית ועליה לעמוד בסטנדרטים ובדרישות שנקבעו על ידי הפרקטיקה הבינלאומית. הוכרו מספר תנאים כלליים, והפקעה נחשבת כדין רק בהתקיים תנאים אלו. דרישות אלו כלולות ברוב הסכמי ההשקעה הבינלאומיים, וכן כדי שהפקעה תהיה כדין, יש למלא את כולם באופן מצטבר. באופן ספציפי, ההפקעה חייבת להתבצע בהתאם למבחן ארבעת החלקים:
- א) למטרה המשרתת את האינטרס הציבורי;
ב)בצורה לא מפלה;
ג) בהתאם להליכים המשפטיים הראויים;
ד) עם תשלום הזמנה, הוֹלֵם, ופיצוי יעיל[11].
מספר חוקים במסגרת החקיקה הגיאורגית מסדירים תחום זה. לפי סעיף 7, סעיף 2 לחוק גיאורגיה בדבר "קידום והבטחות לפעילות השקעות,"הפקעת השקעה מותרת רק במקרים הקבועים במפורש בחוק, על פי החלטת בית המשפט, או במצבים של צורך דחוף המוגדרים בחוק האורגני, ורק בפיצוי מתאים. הוראה זו מציינת את העילות הסטטוטוריות שלפיהן נחשבת הפקעה כדין. החוקים הקובעים את חוקיות ההפקעה הם החוק האורגני של גאורגיה משנת 1997 "על נוהל שלילת רכוש לצורך הציבור במקרים של צורך דחוף,"וחוק 1999 של ג'ורג'יה "על ההליך למניעת רכוש לצורך ציבורי חיוני".
לפי סעיף 2, סעיף 1 לחוק גאורגיה "בנוהל שלילת רכוש לצורך ציבורי חיוני,"הפקעה לצורך ציבורי חיוני מתבצעת על בסיס צו שניתן על ידי שר הכלכלה ופיתוח בר קיימא של גאורגיה ועל פי החלטת בית המשפט, בעד רשות ממלכתית, גוף שלטון עצמי מקומי, ו/או ישות משפטית על פי המשפט הציבורי או הפרטי המוקנית לה זכות הפקעה בהתאם לחוק זה.. סעיף 2 לאותו סעיף מפרט את הנסיבות שבהן ניתן לבצע הפקעה[12].
ארבעת הקריטריונים הללו לחוקיות ההפקעה מאושרים גם בכמה מהסכמי ההשקעה הבילטרליים של גאורגיה. לדוגמה, לפי סעיף 5 להסכם בין גאורגיה לרפובליקה של אוסטריה על קידום והגנה על השקעות, "אף אחד מהצדדים המתקשרים לא יפקיע או ילאים השקעה של משקיע מהצד המתקשר האחר, במישרין ובין בעקיפין, ולא לנקוט באמצעים בעלי השפעה שווה (להלן "הפקעה"), אלא אם ננקטים אמצעים כאלה: (א) למען האינטרס הציבורי; (ב) על בסיס לא מפלה; (ג) בהתאם להליך החוקי; ו (ד) נגד הנחיה, פיצוי הולם ואפקטיבי".
הוראות דומות מופיעות בהסכמי ההשקעה הבילטרליים של גאורגיה עם יפן, עם הרפובליקה של אסטוניה, ובהסכמים בילטרליים אחרים.
המסגרת החקיקתית שנדונה לעיל תואמת בדרך כלל תקנים בינלאומיים להגנה על השקעות מפני הפקעה בלתי חוקית. למרות זאת, בהקשר הגאורגי, סעיף 20, סעיף 6 לחוק ג'ורג'יה על רכוש המדינה מהווה בעיה. לפי הוראה זו, "אם חוזה הפרטה שנכרת לצורך הפרטת רכוש המדינה יופסק באופן חד צדדי עקב הפרת תנאי ההפרטה הקבועים בחוזה, הנכס המופרט יחזור לבעלות המדינה, וכל זכויות משכנתא (או זכויות) של צד שלישי הרשום בנכס זה יבוטל, ובלבד שהמידע הרלוונטי המשקף את חובות ההפרטה נרשם בטאבו לפני שיעבוד הנכס במשכנתא. יֶתֶר עַל כֵּן, המדינה לא תפצה את הרוכש בגין סכומים כלשהם ששולמו או הוצאות שנגרמו לו". הוראה זו קובעת מעין סנקציה, דבר שניתן לטעון כי הוא בגדר הפקעה.
הוראה זו אומצה בשנת 2013 ונושאת סיכון משמעותי אם מפרשים אותה בצורה שגויה ומיושמת ללא התחשבות נאותה בסטנדרטים הבינלאומיים להגנה מפני הפקעה. מטבעו, ההוראה מעניקה למדינה סמכות בלתי מוגבלת, מבלי לדרוש נימוק מיוחד, לסיים חוזה במקרה של הפרה כלשהי של תנאי ההשקעה (ללא החזר דו צדדי). בנסיבות כאלה, למשקיע אין תביעה נגד המדינה, ואילו למדינה יש זכות לדרוש ולתפוס את ההשקעות במלואן, מבלי לתת כל פיצוי למשקיע.
בהתחשב בטבעו, יש לראות בהסדר זה בבירור כהפקעה ו, כתוצאה מכך, חייב לעמוד במה שמכונה "מבחן ארבעת הקריטריונים" שנדון לעיל. שימוש או פרשנות לא נכונה של הוראה זו מהווים איום לא רק על ההגנה המשפטית על השקעות בינלאומיות אלא גם על זכויות הקניין המובטחות על ידי חוקת גאורגיה. לְמַעֲשֶׂה, הוא מבטל למעשה את העיקרון הבסיסי לפיו הפקעה צריכה להתרחש רק בפיצוי הוגן ומלא.
בנסיבות כאלה, חיוני שפעולות בגדר הפקעה על ידי המדינה לא יינקטו ללא עמידה במבחן ארבעת הקריטריונים שנדון לעיל. מאחר שההוראה מעניקה למדינה סמכות רחבה להפקיע באופן לא מידתי השקעות זרות, חיוני שפרשנותו הנכונה תיקח בחשבון כי גם הפרה קלה של חוזה ההשקעה על ידי המשקיע לא תשמש בסיס להטלת הסנקציות המפורטות במאמר זה.. לְפִיכָך, לְמַעֲשֶׂה, בעת יישום ההוראה, בית המשפט (או בית דין לבוררות) חייב להעריך כראוי את חומרת ועוצמת ההפרה החוזית ולהימנע משטחי, פרשנות מילולית בלבד. מנקודת מבט של הגנה על השקעות זרות ושמירה על זכויות הקניין של המשקיע, המדינה, בעת יישום ופירוש הוראות אלה ודומות לה, חייב להיות מונחה על ידי הסטנדרטים הגבוהים ביותר של הגנת הפקעה.
[1] החלטה של הלשכה הראשונה של בית המשפט החוקתי של גאורגיה N1/2/384, טביליסי, 2 ביולי, 2007
[2] לקיחת רכוש // ועידת האומות המאוחדות למסחר ופיתוח. ע. 3 https://unctad.org/system/files/official-document/psiteiitd15.en.pdf
[3] לקיחת רכוש // ועידת האומות המאוחדות למסחר ופיתוח. ע. 3 https://unctad.org/system/files/official-document/psiteiitd15.en.pdf
[4] לקיחת רכוש // ועידת האומות המאוחדות למסחר ופיתוח. ע. 3 https://unctad.org/system/files/official-document/psiteiitd15.en.pdf
[5] ניקימה, ס. ח. שיטות עבודה מומלצות: הפקעה עקיפה, מרץ 2012, המכון הבינלאומי לפיתוח בר קיימא
[6] ניקימה, ס. ח. שיטות עבודה מומלצות: הפקעה עקיפה, מרץ 2012, המכון הבינלאומי לפיתוח בר קיימא
[7] ניקימה, ס. ח. שיטות עבודה מומלצות: הפקעה עקיפה, מרץ 2012, המכון הבינלאומי לפיתוח בר קיימא
[8] השקעות עולמיות וסיכון פוליטי: 2011. סוכנות ערבות השקעות רב צדדית
[9] השקעות עולמיות וסיכון פוליטי: 2011. סוכנות ערבות השקעות רב צדדית
[10] https://jusmundi.com/en/document/decision/en-libyan-american-oil-company-v-the-government-of-the-libyan-arab-republic-award-tuesday-12th-april-1977
[11] לדוגמה, לִרְאוֹת:. https://www.energycharter.org/process/energy-charter-treaty-1994/energy-charter-treaty/
[12] א) לבניית כבישים וכבישים מהירים; ב) להנחת קווי רכבת; ג) להתקנת צינורות לנפט גולמי, גז טבעי, ומוצרי נפט; ד) להקמת קווי הולכה וחלוקת חשמל; ה) להתקנת אספקת מים, שְׁפָכִים, וקווי ניקוז מי סערה; ו) להתקנת קווי טלפון; ז) להתקנת כבלי טלוויזיה; ח) לבניית מבנים ומתקנים הדרושים לצרכי הציבור; אני) לעבודות הנדרשות להגנה לאומית; י) להפקת משאבי מינרלים.
