Привлечь иностранные инвестиции и обеспечить благоприятную среду для иностранных инвесторов в Грузии., важно, чтобы действующее инвестиционное законодательство соответствовало международным стандартам и чтобы права собственности инвестора были защищены от незаконной экспроприации.. В этом отношении, экспроприация является одним из центральных вопросов международного инвестиционного права.. Наибольший риск, которого всегда стремится избежать инвестор, — это вмешательство государства в права собственности без предоставления адекватной компенсации..
С этой точки зрения, объем защиты прав собственности гарантируется самой Конституцией Грузии.. Согласно статье 19, пункт 1, право на собственность и наследование признается и обеспечивается, При этом пункт 3 предусматривает, что лишение имущества для необходимых общественных нужд допускается лишь в случаях, прямо определенных законом., на основании решения суда, или в случаях острой необходимости, установленной органическим законом, с предшествующим, полный, и справедливая компенсация. Такая компенсация освобождается от каких-либо налогов и сборов..
По мнению Конституционного суда Грузии, было объяснено, что: «Формально-правовой основой обоснования ограничения права собственности является:
а) обеспечение законом случаев необходимой общественной необходимости;
б) установление законом порядка такого ограничения. Данная статья наделяет законодателя полномочиями определять содержание права на собственность., но только при условии, что намерение законодателя адекватно конституционному требованию. Законодатель в равной степени должен учитывать гарантии прав, установленных Конституцией, и требования порядка социальной собственности., и должен сбалансировать эти интересы[1].
С точки зрения инвестиционного права, важно, чтобы, в случаях вмешательства в собственность инвестора (особенно экспроприация), применение и толкование применимого законодательства учитывают международную практику и международно-правовые стандарты экспроприации.
Значение и виды экспроприации
Недвижимость, принадлежащая инвестору, либо на праве собственности, либо на ином имущественном праве, может быть принудительно изъято государством, что представляет собой один из рисков, связанных с осуществлением иностранных инвестиций[2].
Экспроприация не всегда является однородным явлением и может принимать разные формы.. Экспроприация может быть «прямой»,«наступает при физическом захвате имущества или лишении[3] имущественных прав собственника. Кроме того, может быть косвенная экспроприация, Это происходит, когда государство вмешивается в способность инвестора осуществлять право собственности, использовать, или права распоряжения имуществом без формального лишения их этих прав.. Другими словами, прямая экспроприация происходит, когда собственность или владение инвестора передаются государству или используются государством или третьей стороной., тогда как косвенная экспроприация происходит, когда государство лишает инвестора экономических выгод[4] полученные от инвестиций.
Косвенная экспроприация и связанные с ней проблемы
Выявление случаев косвенной экспроприации является достаточно проблематичным вопросом., поскольку это во многом зависит от различения конкретных обстоятельств, при которых меры государственного регулирования могут считаться экспроприацией и, соответственно, вызвать обязательство[5] предоставить соответствующую компенсацию. Государство обладает суверенным правом принимать меры регулирования., включая экспроприацию частной собственности, который признан международным правом[6] и закреплены в документах ООН, среди которых примечательные ссылки включают Декларацию об установлении нового международного экономического порядка и Хартию[7] экономических прав и обязанностей государств.
По данным Многостороннего агентства инвестиционных гарантий, «Характер экспроприационных мер изменился: от прямой экспроприации (национализация), произошедшее в 1960-х годах[8], косвенной или «ползучей» экспроприации в последние годы». Косвенная экспроприация имеет место, когда, путем введения нормативных норм или применения административных мер, государство ограничивает возможность владельца использовать свои активы и получать от них прибыль, ограничивает или исключает юридическую возможность передачи прав на такое имущество, и/или иным образом негативно влияет на стоимость активов инвестора – при этом официальная передача невозможна.[9] происходит передача собственности государству.
Соответствие законодательной базы Грузии международно признанным стандартам экспроприации
Вмешательство государства в частную собственность своего гражданина или иностранца не, сам по себе, представляют собой противоправное деяние. Напротив, это выражение суверенитета государства и его прав над людьми и имуществом, находящимися под его юрисдикцией — подход, широко признанный на международном уровне.. Например, в Ливийско-американская нефтяная компания против. Правительство Ливийской Арабской Республики, Трибунал рассмотрел национализацию нефтяных компаний Ливии и заявил, что, хотя национализация в данном конкретном случае была незаконной, национализация в целом является выражением территориального суверенитета государства[10].
Однако, несмотря на это суверенное право государства, экспроприация должна быть законной и соответствовать нормам и требованиям, установленным международной практикой.. Было признано несколько общих условий, и экспроприация считается законной только при соблюдении этих условий. Эти требования включены в большинство международных инвестиционных соглашений., и чтобы экспроприация была законной, все они должны быть удовлетворены в совокупности. Конкретно, экспроприация должна осуществляться в соответствии с так называемым четырехчастным тестом:
- а) с целью, которая служит общественным интересам;
б)на недискриминационной основе;
с) в соответствии с установленной юридической процедурой;
д) с срочной оплатой, адекватный, и эффективная компенсация[11].
Эту область регулируют несколько законов грузинской законодательной базы.. Согласно статье 7, пункт 2 Закона Грузии «О стимулировании и гарантиях инвестиционной деятельности».,«экспроприация инвестиции допускается только в случаях, прямо предусмотренных законом», по решению суда, или в ситуациях острой необходимости, определенной органическим законом, и только с соответствующей компенсацией. Данное положение определяет законодательные основания, при которых экспроприация считается законной.. Законами, определяющими законность экспроприации, является Органический закон Грузии 1997 года «О порядке лишения имущества для общественных нужд в случаях острой необходимости».,и Закон Грузии 1999 года «О порядке лишения имущества для жизненно важных общественных нужд».
Согласно статье 2, пункт первый Закона Грузии «О порядке лишения имущества для жизненно важных общественных нужд».,«экспроприация для необходимых общественных нужд осуществляется на основании приказа министра экономики и устойчивого развития Грузии и по решению суда., в пользу государственного органа, орган местного самоуправления, и/или юридическое лицо публичного или частного права, которому предоставлено право экспроприации в соответствии с настоящим законом. В пункте 2 той же статьи перечислены обстоятельства, при которых может быть произведена экспроприация.[12].
Эти четыре критерия законности экспроприации также подтверждены в нескольких двусторонних инвестиционных договорах Грузии.. Например, согласно статье 5 Соглашения между Грузией и Австрийской Республикой о привлечении и защите инвестиций., «Ни одна Договаривающаяся Сторона не может экспроприировать или национализировать инвестиции инвестора другой Договаривающейся Стороны., либо прямо, либо косвенно, и не предпринимать никаких мер, имеющих эквивалентный эффект (именуемое в дальнейшем «экспроприация»), за исключением случаев, когда такие меры принимаются: (а) ради общественных интересов; (б) на недискриминационной основе; (с) в соответствии с установленной законом процедурой; и (д) против подсказки, адекватная и эффективная компенсация».
Аналогичные положения есть в двусторонних инвестиционных договорах Грузии с Японией., с Эстонской Республикой, и в других двусторонних соглашениях.
Законодательная база, рассмотренная выше, в целом соответствует международным стандартам защиты инвестиций от незаконной экспроприации.. Однако, в контексте Грузии, Статья 20, Параграф 6 Закона Грузии «О государственной собственности» создает проблему. Согласно этому положению, «В случае расторжения договора приватизации, заключенного в целях приватизации государственного имущества, в одностороннем порядке вследствие нарушения условий приватизации, предусмотренных договором, приватизированное имущество возвращается в собственность государства, и любые права на ипотеку (или права) третьего лица, зарегистрированного на этом объекте недвижимости, признается недействительным., при условии внесения соответствующей информации, отражающей приватизационные обязательства, в государственный реестр до обременения имущества ипотекой.. Более того, государство не компенсирует приобретателю любые уплаченные суммы или понесенные расходы». Данное положение устанавливает своего рода санкцию., что можно было бы рассматривать как равносильное экспроприации.
Это положение было принято в 2013 году и несет в себе значительный риск, если его неправильно интерпретировать и применять без должного учета международных стандартов защиты от экспроприации.. По своей природе, это положение предоставляет государству неограниченную власть, не требуя особого обоснования, расторгнуть договор в случае любого нарушения инвестиционных условий (без двусторонней реституции). При таких обстоятельствах, инвестор не имеет претензий к государству, при этом государство имеет право потребовать и изъять инвестиции в полном объеме, без предоставления какой-либо компенсации инвестору.
Учитывая его природу, эту договоренность следует явно рассматривать как равносильную экспроприации и, следовательно, должен соответствовать так называемому «тесту четырех критериев», о котором говорилось выше.. Неправильное использование или толкование этого положения представляет угрозу не только правовой защите международных инвестиций, но и правам собственности, гарантированным Конституцией Грузии.. На практике, он фактически устраняет основополагающий принцип, согласно которому экспроприация должна происходить только при справедливой и полной компенсации..
При таких обстоятельствах, важно, чтобы действия, равносильные экспроприации со стороны государства, не предпринимались без соблюдения четырехкритериального теста, обсуждавшегося выше.. Поскольку это положение предоставляет государству широкие полномочия по непропорциональной экспроприации иностранных инвестиций., крайне важно, чтобы при его правильном толковании учитывалось, что даже незначительное нарушение инвестиционного контракта инвестором не должно служить основанием для применения санкций, предусмотренных настоящей статьей.. Соответственно, на практике, при применении положения, суд (или арбитражный суд) должны правильно оценить тяжесть и интенсивность нарушения договора и избегать поверхностного, чисто буквальное толкование. С точки зрения защиты иностранных инвестиций и защиты прав собственности инвестора, государство, при применении и толковании настоящего и аналогичных положений, должны руководствоваться самыми высокими стандартами защиты от экспроприации.
[1] Решение Первой палаты Конституционного суда Грузии N1/2/384, Тбилиси, 2 июля, 2007 год
[2] Захват собственности // Конференция ООН по торговле и развитию. п. 3 https://unctad.org/system/files/official-document/psiteiitd15.en.pdf
[3] Захват собственности // Конференция ООН по торговле и развитию. п. 3 https://unctad.org/system/files/official-document/psiteiitd15.en.pdf
[4] Захват собственности // Конференция ООН по торговле и развитию. п. 3 https://unctad.org/system/files/official-document/psiteiitd15.en.pdf
[5] Никиема, С. ЧАС. Лучшие практики: Косвенная экспроприация, Март 2012 г., Международный институт устойчивого развития
[6] Никиема, С. ЧАС. Лучшие практики: Косвенная экспроприация, Март 2012 г., Международный институт устойчивого развития
[7] Никиема, С. ЧАС. Лучшие практики: Косвенная экспроприация, Март 2012 г., Международный институт устойчивого развития
[8] Мировые инвестиции и политический риск: 2011 год. Многостороннее агентство инвестиционных гарантий
[9] Мировые инвестиции и политический риск: 2011 год. Многостороннее агентство инвестиционных гарантий
[10] https://jusmundi.com/en/document/decision/en-libyan-american-oil-company-v-the-government-of-the-libyan-arab-republic-award-tuesday-12th-april-1977
[11] Например, видеть:. https://www.energycharter.org/process/energy-charter-treaty-1994/energy-charter-treaty/
[12] а) для строительства дорог и автомагистралей; б) для прокладки железнодорожных путей; с) для монтажа трубопроводов сырой нефти, природный газ, и нефтепродукты; д) на строительство линий электропередачи и распределения электроэнергии; е) для монтажа водопровода, сточные воды, и линии ливневой канализации; ж) на прокладку телефонных линий; г) для прокладки телевизионных кабелей; час) на строительство зданий и сооружений, необходимых для общественных нужд; я) на работы необходимые для обороны страны; дж) по добыче полезных ископаемых.
