מָבוֹא

חיפוש ותפיסה הם בין פעולות החקירה הנפוצות ביותר המגבילות את זכויות האדם, שמטרתה להשיג ראיות הדרושות לזיהוי אנשים שביצעו פשעים והבאתם לאחריות פלילית. מאחר ופעולות חקירה אלו כרוכות בהתערבות בתחום המוגן בזכות לחיים פרטיים, it is important that legislation and practice comply with international and constitutional guarantees of human rights.

ביצוע החיפוש והתפיסה קשור ישירות לסעיף 8 של האמנה האירופית לזכויות אדם. בית הדין האירופי לזכויות אדם רואה לנכון לבצע חיפוש ותפיסה למטרות של הפרת סדר ומניעת פשע או הגנה על זכויותיהם של אחרים, למטרות מניעה פרטיות או כלליות, להשיג ראיות שבלעדיהן אי אפשר יהיה לזהות את מבצע הפשע. The justifying reasons for such measures must be relevant and sufficient and must not be disproportionate to the purpose pursued.[1] בית המשפט הסביר כי היעדר צו חיפוש לחלוטין, או היעדרו ללא סיבות מוצדקות, מנוגד לסעיף 8 לאמנה; זו הייתה גם דרישה של החקיקה המקומית, which serves the purpose of controlling the legality of police actions by the prosecutor office.[2] במילים אחרות, השימוש באמצעי זה צריך להיות כפוף בעיקר לפיקוח שיפוטי, while exceptions should be implemented according to clearly established and reasoned standards.

1. חיפוש ותפיסה על בסיס צו בית משפט

אחד הכלים החשובים ביותר לשליטה בחיפוש ותפיסה הוא צו בית משפט. ערבות זו הייתה מעוגנת כבר בשנת 1791 בחוקת ארצות הברית של אמריקה. באופן ספציפי, על פי התיקון הרביעי לארה"ב. חוּקָה, "זכות העם להיות בטוח בנפשו , בתים , ניירות , ואפקטים, נגד חיפושים ותפיסות בלתי סבירות, לא יופר, ולא יוציאו צווים, אלא על רקע סביר, נתמך על ידי שבועה או אישור, ובעיקר מתאר את המקום לחיפוש, והאנשים או הדברים שיש לתפוס."[3] בית המשפט העליון של ארצות הברית הדגיש שוב ושוב את החשיבות של צווי בית משפט: "חיפושים שנערכו מחוץ להליך השיפוטי, ללא אישור מראש של שופט או שופט, הם כשלעצמם בלתי סבירים על פי התיקון הרביעי בכפוף רק לכמה חריגים שנקבעו באופן ספציפי ומתוחמים היטב"[4] These exceptions must be established jealously and carefully.[5]

במשך השנים, בית המשפט העליון של ארצות הברית קבע מקרים חריגים כאלה באמצעות התקדימים שלו, השיקול של אילו והבנת הסטנדרטים שהם קובעים חשובים גם עבור החקיקה הפרוצדורלית הפלילית של גאורגיה. לפי סעיף 15, סעיף 2 לחוקת גאורגיה, המרחב האישי והתקשורת יהיו בלתי ניתנים להפרה. לאף אחד לא תהיה הזכות להיכנס למקום מגורים או לנכסים אחרים, או לבצע חיפוש, בניגוד לרצון המחזיק. ניתן להגביל זכויות אלה רק בהתאם לחוק להבטחת ביטחון לאומי או ביטחון הציבור, או להגנה על זכויותיהם של אחרים, במידת הצורך בחברה דמוקרטית, based on a court decision or without a court decision in cases of urgent necessity provided for by law.[6] חוקת גאורגיה מכילה בתוך הטקסט שלה את האפשרות לערוך חיפוש ותפיסה ללא צו בית משפט. זה מצוין בחוק סדר הדין הפלילי של ג'ורג'יה (להלן העלות לקליק),[7] לפי זה, ככלל, חיפוש ותפיסה מתבצעים על בסיס אישור מוקדם מבית המשפט, כְּלוֹמַר, צו בית משפט. ההכרח בקבלת צו בית משפט מראש לביצוע חיפוש ותפיסה בשלב החקירה של קדם משפט מהווה ערובה חשובה להגנה על חסינות האדם והחיים הפרטיים.. שליטה שיפוטית מוקדמת או מתירנית פירושה שאין נסיבות חריגות - הכרח דחוף - ועל פי הכלל הבסיסי, על התובע להגיש בקשה לבית המשפט. לאחר בחינת ההצעה, בית המשפט מקבל אחת מההחלטות הבאות: מוציא צו לערוך חיפוש ו/או תפיסה, or refuses to issue this order.

למרות זאת, כמו עם ארה"ב. פסיקה, בית הדין האירופי לזכויות אדם,[8] וחקיקה פרוצדורה פלילית של גאורגיה, exceptional cases are provided when law enforcement agencies are authorized to conduct search and seizure even without a court order.

2. הַסכָּמָה

אחד המקרים של ביצוע חיפוש ותפיסה ללא צו שופט הוא הסכמה של בעלים/מחזיק שותף או צד אחד לתקשורת.. חריג לתיקון הרביעי של ארה"ב. חוקה קיימת כאשר אדם מסכים מרצונו לחיפוש בדירה שלו. למרות זאת, the court particularly emphasizes that the voluntariness of the owner consent must be proven by the prosecution.[9] במהלך השיקול, על בית המשפט לקחת בחשבון את מכלול הנסיבות כדי לקבוע את רצונות ההסכמה והעדר כפייה. במקרה הזה, קיומה של הפגנת כוח, האנשים מזדקנים, מצב נפשי, ויכולות אינטלקטואליות להבין את המשמעות של הסכמה נלקחות בחשבון, כמו גם בחינה של הנסיבות שמסביב, מיקומו של האדם בזמן מתן ההסכמה - האם הם היו במצב של הגבלת חירות [לְמָשָׁל, עצורים/כלואים], האם ניתנה הסכמה לאחר שעורך החיפוש הודיע ​​שיש לו צו חיפוש. בעת ההכרעה בסוגיית התנדבות הסכמה, the main question is how morally acceptable the methods and techniques used by the police to obtain consent are.

אין צורך בידע על הזכות לסרב להסכמה; יתר על כך, a law enforcement representative is not obligated to explain to the person the existence of such a right.[10]

לגבי הסכמה שניתנה על ידי צד שלישי, התקדימים האחרונים מצביעים על כך שביצוע חיפוש בהסכמת צד שלישי הוא חוקי, כל עוד בעל/ת משותף/מחזיק אחר הנוכח במקום אינו מסרב. לפי התקדים הקבוע, the refusal of a co-owner present at the location can outweigh the consent given by the other co-owner.[11] חשוב גם שלמרות קיומה של הסכמה, החיפוש שנערך נחשב כבלתי חוקי כאשר הנכס שנבדק אינו בשימוש הבעלים, אלא על ידי שוכר הנכס. לְפִיכָך, בית המשפט העליון קבע פגיעה בלתי חוקית בפרטיות ביחס למי, אם כי מבחינה חוקית הייתה סמכות נמוכה יותר לגבי הנכס (רְשׁוּת), in fact the threat to their private life was higher than that of the property owner.[12]

לפי הפסיקה האמריקאית העדכנית ביותר, קיומה של סמכות בפועל של נותן ההסכמה אינו הכרחי לביצוע חיפוש. מספיק שיש לשוטר סביר, גם אם טועה, belief that the third party has actual authority to consent to the search.[13]

סעיף 112, paragraph 1 of the Criminal Procedure Code of Georgia also allows the possibility that search and seizure may be conducted without an order and ruling if there is the consent of a co-owner/co-possessor or one party to communication.

הוראות החקיקה הפרוצדורלית הפלילית של גאורגיה מעידות בבירור על כך במקרה של הסכמה, כבר לא חובה לפנות לשופט לאמת את חוקיות החיפוש והתפיסה בשלב החקירה שלפני המשפט. חוקיות החיפוש או התפיסה תאומת באופן כללי בדיון המקדמי או במהלך הדיון המהותי של התיק בבית המשפט. הסכמת הבעלים/השותף/הצד האחד לתקשורת חייבת להירשם בכתב. בעת בקשת הסכמה, על החוקר לפרט למה הם מבקשים הסכמה ולמה מוסמך נותן הסכמה, so that the scope of consent is precisely determined and the investigator does not arbitrarily search a place or seize an item for which the authorized person has not given consent.

3. דוקטרינת תצוגה רגילה

כפי שצוין לעיל, לפי הכלל הכללי, חיפוש ותפיסה מתבצעים על בסיס צו בית משפט. The detailing of the order and the precise indication of the items subject to search and seizure is an important guarantee for the protection of privacy.

מינוח כללי מופרז בצו מקנה לעורך החיפוש סמכות שיקול דעת בלתי מוגבלת לקבוע אילו מסמכים מתאימים לחקירת תיק פלילי. זה מוביל לחיפוש ותפיסה בקנה מידה גדול, מה שפוגע בזכות לפרטיות. על הרשויות השיפוטיות להיזהר במתן צווים רחבים ו/או כלליים מאוד. דרישת הפירוט היא מנגנון הגנה מפני שרירותיות מצד המדינה, מגביר את אמון הציבור במערכת המשפט, and promotes the full exercise of the right to appeal.

נחשב כי צווי בית משפט עומדים בדרישת הפירוט כאשר רשימת הפריטים שייתפסו מציינת בו זמנית פריטים ופריטים מוגדרים במדויק שבית המשפט משתמש במונחים כביכול כוללים., כְּגוֹן: מדיה אלקטרונית או מכשירים אלקטרוניים, הכולל כל סוג של מדיה אלקטרונית, כולל כל המחשבים, זֵכֶר, דיסקים, כרטיסי זיכרון, וכו', נמצא באתר החיפוש. במקרה הזה, פירוט הצו נקבע בהקשר של הצו ופריטים אחרים שייתפסו המצוינים בו. כתוצאה מכך, יש לקרוא את הצו כמעניק לעורכים את החיפוש זכות לחפש רק חומר המכיל מידע הקשור למגוון מוגדר של נושאים במחשבים ובמכשירים אלקטרוניים שנתפסו. כאשר מפרשים את הסדר בצורה זו, the court considers it sufficiently detailed.

כָּך, לפי הכלל הכללי, לגבולות הצו ניתנת חשיבות מהותית. בְּדֶרֶך כְּלַל, לעורך החיפוש אין זכות לחרוג מגבולות הצו. למרות ערבות כללית זו, יש מקרה חריג שבו נציג אכיפת החוק יכול לחרוג מגבולות הצו ו/או לבצע חיפוש גם ללא צו. This exception is the so-called plain view doctrine.

3.1. ציפייה לפרטיות

לדוקטרינת הראייה הפשוטה יש קשר משמעותי עם הציפייה של אדם לפרטיות. לפני המעבר ישירות לדוקטרינה, it is important to review the meaning of expectation of privacy.

בשנת 1967, בתקדים החשוב שלה כץ נ. אַרצוֹת הַבְּרִית,[14] בית המשפט העליון פיתח את תקן הציפייה לפרטיות. בית המשפט הסביר כי התיקון הרביעי (זכות קניין) אינו מגן על רכוש כזה שפורסם על ידי אדם, גם אם זה ממוקם בבית שלהם. לעומת זאת, כאשר רכוש הופך לציבור והאדם רואה בו רכושו, הוא מוגן על ידי החוקה, לְדוּגמָה, חנות, כמו במקרה הנזכר. כל אחד יכול להיכנס לחנות ללא אישור מראש לרכישת מוצר או פריט מבוקש (ולכן זה פומבי); למרות זאת, אם יתעורר צורך בחיפוש ותפיסה, החפץ הזה, כמו כל רכוש, מוגן על ידי התיקון הרביעי של ארה"ב. חוּקָה. לְפִיכָך, האם התיקון הרביעי חל על נכס ספציפי אינו תלוי במיקומו (בין אם הוא ממוקם בבית או ברחוב) but on the extent to which a person has a reasonable expectation that their property is protected from unlawful interference by the state.

לקבוע אם לאדם יש ציפייה לגיטימית לפרטיות, השופט ג'ון מרשל הרלן פיתח מבחן שני חלקים: 1) סובייקטיבי - האם לאדם הייתה ציפייה להיות במרחב פרטי; 2) objective—whether this expectation was objectively reasonable.

לגבי נושא הציפייה לפרטיות, מקרה חשוב הוא Hoffa v. אַרצוֹת הַבְּרִית,[15] שבו אדוארד פרטין, פקיד איגוד מקומי ומפקח אכיפת החוק, ביקר את ג'ימי הופה בחדר המלון שלו. ג'ימי הופה הואשם באותה תקופה בשחיתות הקשורה לפעילות האיגוד. הופה סיפר לפרטין על מתן שוחד למושבעים. לאחר מכן העיד פרטין בבית המשפט עם מעמד של עד והפך לעד הראשי של התביעה בפרשת שוחד הופה למושבעים. בית המשפט העליון קבע כי למרות שהחדר במלון הוא טריטוריה מוגנת חוקית, להופה לא הייתה צריכה להיות ציפייה לפרטיות בחדר. במקום זאת, הופה קיווה באופן בלתי סביר שפרטין לא יחשוף את שיחתו על מתן שוחד למושבעים. בית המשפט העליון ציין כי התיקון הרביעי אינו מגן בשום חלק על האמונה הבלתי סבירה הפלילית כי אדם שהוא מודיע לו בתום לב על פשע שבוצע לא יגלה זאת לאחרים.. החלטה דומה התקבלה על ידי בית המשפט העליון בפרשת Lewis v. United States.[16] לואיס הזמין שוב ושוב סוכן פדרלי לביתו כדי למכור לו מריחואנה. בית המשפט העליון קבע כי כאשר בית הופך למרכז מסחרי, אין לה זכות גבוהה יותר להגנה מאשר במקרים בהם מתקיימת פעילות מסחרית בחנויות, ברחוב, or in a garage.

3.2. נוף רגיל

דוקטרינת המבט הפשוט מייצגת את אחד החריגים כאשר הפרעה לתחום המוגן על ידי חייו הפרטיים של אדם מתרחשת ללא צו בית משפט ו/או על ידי הרחבת צו בית משפט. בשביל זה, זה הכרחי כי קצין אכיפת החוק:

1. להיות נוכח כחוק בשטח

2. הפריט שייתפס נמצא בשדה הראייה של האדם, במבט רגיל

3. האופי הבלתי חוקי של הפריט שייתפס ברור מאליו מהתבוננות שטחית ואינו מצריך חקירה נוספת

אחד התקדימים החשובים ביותר שקבעו את דוקטרינת הראייה הפשוטה ואת התנאים המוקדמים שלה הוא Horton v. California.[17] הנאשם ושותפו חשודים בשוד חנות תכשיטים באמצעות נשק חם ונשק חשמלי. צו בית המשפט נתן למשטרה רשות רק לחפש ולתפוס רכוש גנוב ולא חל על כלי נשק. כשהמשטרה הגיעה למקום והחלה בביצוע הצו, הם לא מצאו את הרכוש הגנוב, אבל הם מצאו כלי נשק שאוחסנו במקום נגיש. בית המשפט העליון הכיר בחיפוש כדין והסתמך על הדעה שבאופן כללי, a person cannot have a legitimate expectation of privacy with respect to illegal items that they leave in plain view and are easily noticeable to a law enforcement representative.

התיקון הרביעי גם אינו מגן על שדות פתוחים ו/או שטחים ציבוריים. במקרה של Oliver v. אַרצוֹת הַבְּרִית,[18] משטרת מדינת קנטקי חקרה דיווח לפיו תורנטון ואוליבר מגדלים מריחואנה בחווה. המשטרה עקפה את ביתו של אוליבר ועקבה אחרי גדר שעליה נכתב לא הסגת גבול והגיע למטע מריחואנה קילומטר אחד מבית אוליברס. בית המשפט העליון קבע כי התיקון הרביעי אינו מגן על אנשים, בתים, ורכוש מחיפושים לא מורשים שנערכו בשדות פתוחים. הערבות לאי הפרה של רכוש בדרך כלל אינה משתרעת על שדות פתוחים. לפי אותה דוקטרינה, לְדוּגמָה, אם שוטר רואה מהרחוב דרך חלון של אדם פריט שטבעו הפלילי ברור, they do not need a court warrant to enter the house and conduct a search.

דוקטרינת הראייה הפשוטה מבוססת גם בחקיקה הגיאורגית. האפשרות להרחיב את מעגל החפצים שייתפסו המפורטים בצו מסופקת הן בסעיף 112, סעיף 5 (במקרה של צורך דחוף) וכאשר התנאים הקבועים בסעיף 120, סעיף 5 קיים. סעיף 120, סעיף 5 מספק לא רק את האפשרות אלא את החובה להרחיב את הגבולות שנקבעו בצו לשלושה כיוונים. באופן ספציפי, לפי מאמר זה, יש לתפוס גם את כל שאר החפצים המכילים מידע אם הם: 1. מצביע בבירור על פשע אחר; 2. עשוי להיות בעל משמעות ראייתית לתיק זה; 3. נסוגים מתנועה אזרחית (חפץ, מִסְמָך, חוֹמֶר, או חפץ אחר המכיל מידע).

החקיקה מחייבת את הגוף המנהל את ההליך לחרוג מגבולות החיפוש שנקבעו על ידי בית המשפט ולתפוס לא רק את נושאי המידע המצוינים בצו., but also other objects containing information belonging to the above-mentioned category.

למשוך השקעות זרות ולהבטיח סביבה נוחה למשקיעים זרים בגרוזיה, חיוני שחקיקת ההשקעות הקיימת תעמוד בסטנדרטים בינלאומיים ושזכויות הקניין של המשקיע יהיו מוגנות מפני הפקעה בלתי חוקית. בעניין זה, הפקעה היא אחד הנושאים המרכזיים בדיני ההשקעות הבינלאומיים. The greatest risk that an investor always seeks to avoid is the state’s interference with property rights without providing adequate compensation.

מנקודת מבט זו, היקף ההגנה על זכויות הקניין מובטח על ידי חוקת גאורגיה עצמה. לפי סעיף 19, סעיף 1, הזכות לרכוש ולירושה מוכרת ומובטחת, בעוד שסעיף 3 קובע כי שלילת רכוש לצרכי ציבור נחוצים מותרת רק במקרים המוגדרים ישירות בחוק, על סמך החלטת בית המשפט, או במקרים של צורך דחוף שנקבע בחוק אורגני, עם קודם, מָלֵא, ופיצוי הוגן. Such compensation is exempt from any taxes or fees.

על פי בית המשפט החוקתי של גאורגיה, זה הוסבר: "הבסיס הפורמלי-משפטי להצדקת הגבלת הזכות לקניין מורכב מ:
א) הקביעה בחוק למקרים של צורך ציבורי הכרחי;
ב) קביעת הליך הגבלה כאמור בחוק. סעיף זה מקנה למחוקק סמכות להגדיר את תוכנה של זכות הקניין, אלא רק בתנאי שכוונת המחוקק הולמת את הדרישה החוקתית. על המחוקק לקחת בחשבון באותה מידה את הבטחת הזכות הקבועה בחוקה ואת דרישות צו הקניין החברתי., ועליו לאזן את האינטרסים הללו[1].

מבחינת דיני השקעות, חשוב ש, במקרים של הפרעה לרכוש של משקיע (במיוחד הפקעה), the application and interpretation of the applicable legislation take into account international practice and the international legal standards of expropriation.

המשמעות וסוגי ההפקעה

נכס המוחזק על ידי משקיע, או כבעלות או תחת זכות קניינית אחרת, עלול להילקח בכוח על ידי המדינה, המהווה את אחד הסיכונים הכרוכים בביצוע השקעה זרה[2].

הפקעה היא לא תמיד תופעה אחידה ויכולה ללבוש צורות שונות. הפקעה עשויה להיות "ישירה,"מתרחש כאשר יש תפיסה פיזית של רכוש או הקיפוח[3] של הזכויות הקנייניות של הבעלים. בנוסף, יכולה להיות הפקעה עקיפה, המתרחשת כאשר המדינה מתערבת ביכולתו של המשקיע לממש בעלות, לְהִשְׁתַמֵשׁ, או זכויות שליטה על הנכס מבלי לשלול מהם זכויות אלו באופן רשמי. במילים אחרות, הפקעה ישירה מתרחשת כאשר רכושו או החזקה של המשקיע מועברים למדינה או משמשים את המדינה או צד שלישי, ואילו הפקעה עקיפה מתרחשת כאשר המדינה מונעת מהמשקיע את ההטבות הכלכליות[4] derived from the investment.

הפקעה עקיפה ובעיות נלוות

זיהוי מקרים של הפקעה עקיפה הוא נושא בעייתי למדי, מכיוון שזה תלוי במידה רבה בהבחנה בין הנסיבות הספציפיות שבהן צעדים רגולטוריים של המדינה עשויים להיחשב כהפקעה, לְפִיכָך, להפעיל את ההתחייבות[5] לתת פיצוי הולם. למדינה יש את הזכות הריבונית לנקוט צעדים רגולטוריים, לרבות הפקעת רכוש פרטי, אשר מוכר על פי המשפט הבינלאומי[6] ומעוגן במסמכי האו"ם, ביניהם אזכורים בולטים כוללים את ההצהרה על כינון סדר כלכלי בינלאומי חדש ואת האמנה[7] of Economic Rights and Duties of States.

על פי הסוכנות הערבות להשקעות רב-צדדיות, "אופי אמצעי ההפקעה השתנה: מהפקעה ישירה (הַלאָמָה), שהתרחש בשנות ה-60[8], להפקעה עקיפה או 'זוחלת' בשנים האחרונות". הפקעה עקיפה מתבצעת כאשר, באמצעות הכנסת נורמות רגולטוריות או יישום אמצעים מנהליים, המדינה מגבילה את יכולתו של בעלים להשתמש בנכסיו ולהפיק מהם רווחים, מגביל או מבטל את האפשרות המשפטית להעביר זכויות בנכס כזה, ו/או משפיע באופן שלילי על ערך הנכסים של המשקיע - בזמן שאין העברה רשמית[9] of ownership to the state occurs.

עמידה של מסגרת החקיקה הגיאורגית עם סטנדרטים בינלאומיים שנקבעו בנושא הפקעה

התערבות של מדינה ברכוש הפרטי של האזרח שלה או של אזרח זר לא, בפני עצמו, מהווים מעשה פסול. לְהֶפֶך, זהו ביטוי לריבונותה של המדינה ולזכויותיה על אנשים ורכוש בתחומי השיפוט שלה - גישה המוכרת ברבים ברמה הבינלאומית. לדוגמה, ב חברת הנפט האמריקאית הלובית נגד. ממשלת הרפובליקה הערבית הלובית, בית הדין בחן את הלאמת חברות הנפט של לוב וקבע כי, למרות שההלאמה במקרה הספציפי הזה הייתה בלתי חוקית, הלאמה באופן כללי היא ביטוי לריבונות הטריטוריאלית של מדינה[10].

למרות זאת, למרות הזכות הריבונית הזו של המדינה, הפקעה חייבת להיות חוקית ועליה לעמוד בסטנדרטים ובדרישות שנקבעו על ידי הפרקטיקה הבינלאומית. הוכרו מספר תנאים כלליים, והפקעה נחשבת כדין רק בהתקיים תנאים אלו. דרישות אלו כלולות ברוב הסכמי ההשקעה הבינלאומיים, וכן כדי שהפקעה תהיה כדין, יש למלא את כולם באופן מצטבר. באופן ספציפי, ההפקעה חייבת להתבצע בהתאם למבחן ארבעת החלקים:

1. א) למטרה המשרתת את האינטרס הציבורי;
   ב)בצורה לא מפלה;
   ג) בהתאם להליכים המשפטיים הראויים;
   ד) עם תשלום הזמנה, הוֹלֵם, ופיצוי יעיל[11].

מספר חוקים במסגרת החקיקה הגיאורגית מסדירים תחום זה. לפי סעיף 7, סעיף 2 לחוק גיאורגיה בדבר "קידום והבטחות לפעילות השקעות,"הפקעת השקעה מותרת רק במקרים הקבועים במפורש בחוק, על פי החלטת בית המשפט, או במצבים של צורך דחוף המוגדרים בחוק האורגני, ורק בפיצוי מתאים. הוראה זו מציינת את העילות הסטטוטוריות שלפיהן נחשבת הפקעה כדין. החוקים הקובעים את חוקיות ההפקעה הם החוק האורגני של גאורגיה משנת 1997 "על נוהל שלילת רכוש לצורך הציבור במקרים של צורך דחוף,"וחוק 1999 של ג'ורג'יה "על ההליך למניעת רכוש לצורך ציבורי חיוני".

לפי סעיף 2, סעיף 1 לחוק גאורגיה "בנוהל שלילת רכוש לצורך ציבורי חיוני,"הפקעה לצורך ציבורי חיוני מתבצעת על בסיס צו שניתן על ידי שר הכלכלה ופיתוח בר קיימא של גאורגיה ועל פי החלטת בית המשפט, בעד רשות ממלכתית, גוף שלטון עצמי מקומי, ו/או ישות משפטית על פי המשפט הציבורי או הפרטי המוקנית לה זכות הפקעה בהתאם לחוק זה.. סעיף 2 לאותו סעיף מפרט את הנסיבות שבהן ניתן לבצע הפקעה[12].

ארבעת הקריטריונים הללו לחוקיות ההפקעה מאושרים גם בכמה מהסכמי ההשקעה הבילטרליים של גאורגיה. לדוגמה, לפי סעיף 5 להסכם בין גאורגיה לרפובליקה של אוסטריה על קידום והגנה על השקעות, "אף אחד מהצדדים המתקשרים לא יפקיע או ילאים השקעה של משקיע מהצד המתקשר האחר, במישרין ובין בעקיפין, ולא לנקוט באמצעים בעלי השפעה שווה (להלן "הפקעה"), אלא אם ננקטים אמצעים כאלה: (א) למען האינטרס הציבורי; (ב) על בסיס לא מפלה; (ג) בהתאם להליך החוקי; ו (ד) נגד הנחיה, פיצוי הולם ואפקטיבי".

הוראות דומות מופיעות בהסכמי ההשקעה הבילטרליים של גאורגיה עם יפן, עם הרפובליקה של אסטוניה, and in other bilateral agreements.

המסגרת החקיקתית שנדונה לעיל תואמת בדרך כלל תקנים בינלאומיים להגנה על השקעות מפני הפקעה בלתי חוקית. למרות זאת, בהקשר הגאורגי, סעיף 20, סעיף 6 לחוק ג'ורג'יה על רכוש המדינה מהווה בעיה. לפי הוראה זו, "אם חוזה הפרטה שנכרת לצורך הפרטת רכוש המדינה יופסק באופן חד צדדי עקב הפרת תנאי ההפרטה הקבועים בחוזה, הנכס המופרט יחזור לבעלות המדינה, וכל זכויות משכנתא (או זכויות) של צד שלישי הרשום בנכס זה יבוטל, ובלבד שהמידע הרלוונטי המשקף את חובות ההפרטה נרשם בטאבו לפני שיעבוד הנכס במשכנתא. יֶתֶר עַל כֵּן, המדינה לא תפצה את הרוכש בגין סכומים כלשהם ששולמו או הוצאות שנגרמו לו". הוראה זו קובעת מעין סנקציה, which could arguably be regarded as tantamount to expropriation.

הוראה זו אומצה בשנת 2013 ונושאת סיכון משמעותי אם מפרשים אותה בצורה שגויה ומיושמת ללא התחשבות נאותה בסטנדרטים הבינלאומיים להגנה מפני הפקעה. מטבעו, ההוראה מעניקה למדינה סמכות בלתי מוגבלת, מבלי לדרוש נימוק מיוחד, לסיים חוזה במקרה של הפרה כלשהי של תנאי ההשקעה (ללא החזר דו צדדי). בנסיבות כאלה, למשקיע אין תביעה נגד המדינה, ואילו למדינה יש זכות לדרוש ולתפוס את ההשקעות במלואן, without providing any compensation to the investor.

בהתחשב בטבעו, יש לראות בהסדר זה בבירור כהפקעה ו, כתוצאה מכך, חייב לעמוד במה שמכונה "מבחן ארבעת הקריטריונים" שנדון לעיל. שימוש או פרשנות לא נכונה של הוראה זו מהווים איום לא רק על ההגנה המשפטית על השקעות בינלאומיות אלא גם על זכויות הקניין המובטחות על ידי חוקת גאורגיה. לְמַעֲשֶׂה, it effectively eliminates the fundamental principle that expropriation should occur only with fair and full compensation.

בנסיבות כאלה, חיוני שפעולות בגדר הפקעה על ידי המדינה לא יינקטו ללא עמידה במבחן ארבעת הקריטריונים שנדון לעיל. מאחר שההוראה מעניקה למדינה סמכות רחבה להפקיע באופן לא מידתי השקעות זרות, חיוני שפרשנותו הנכונה תיקח בחשבון כי גם הפרה קלה של חוזה ההשקעה על ידי המשקיע לא תשמש בסיס להטלת הסנקציות המפורטות במאמר זה.. לְפִיכָך, לְמַעֲשֶׂה, בעת יישום ההוראה, בית המשפט (או בית דין לבוררות) חייב להעריך כראוי את חומרת ועוצמת ההפרה החוזית ולהימנע משטחי, פרשנות מילולית בלבד. מנקודת מבט של הגנה על השקעות זרות ושמירה על זכויות הקניין של המשקיע, המדינה, בעת יישום ופירוש הוראות אלה ודומות לה, must be guided by the highest standards of expropriation protection.

[1] החלטה של ​​הלשכה הראשונה של בית המשפט החוקתי של גאורגיה N1/2/384, טביליסי, 2 ביולי, 2007

[2] לקיחת רכוש // ועידת האומות המאוחדות למסחר ופיתוח. ע. 3 https://unctad.org/system/files/official-document/psiteiitd15.en.pdf

[3] לקיחת רכוש // ועידת האומות המאוחדות למסחר ופיתוח. ע. 3 https://unctad.org/system/files/official-document/psiteiitd15.en.pdf

[4] לקיחת רכוש // ועידת האומות המאוחדות למסחר ופיתוח. ע. 3 https://unctad.org/system/files/official-document/psiteiitd15.en.pdf

[5] ניקימה, ס. ח. שיטות עבודה מומלצות: הפקעה עקיפה, מרץ 2012, המכון הבינלאומי לפיתוח בר קיימא

[6] ניקימה, ס. ח. שיטות עבודה מומלצות: הפקעה עקיפה, מרץ 2012, המכון הבינלאומי לפיתוח בר קיימא

[7] ניקימה, ס. ח. שיטות עבודה מומלצות: הפקעה עקיפה, מרץ 2012, המכון הבינלאומי לפיתוח בר קיימא

[8] השקעות עולמיות וסיכון פוליטי: 2011. סוכנות ערבות השקעות רב צדדית

[9] השקעות עולמיות וסיכון פוליטי: 2011. סוכנות ערבות השקעות רב צדדית

[10] https://jusmundi.com/en/document/decision/en-libyan-american-oil-company-v-the-government-of-the-libyan-arab-republic-award-tuesday-12th-april-1977

[11] לדוגמה, לִרְאוֹת:. https://www.energycharter.org/process/energy-charter-treaty-1994/energy-charter-treaty/

[12] א) לבניית כבישים וכבישים מהירים; ב) להנחת קווי רכבת; ג) להתקנת צינורות לנפט גולמי, גז טבעי, ומוצרי נפט; ד) להקמת קווי הולכה וחלוקת חשמל; ה) להתקנת אספקת מים, שְׁפָכִים, וקווי ניקוז מי סערה; ו) להתקנת קווי טלפון; ז) להתקנת כבלי טלוויזיה; ח) לבניית מבנים ומתקנים הדרושים לצרכי הציבור; אני) לעבודות הנדרשות להגנה לאומית; י) for the extraction of mineral resources.